自第四次《专利法》修改后，严格的专利侵权条款让不少企业都开始愈加重视侵权的风险防范，如果产品面世即可能对他人造成侵权，那企业应该如何规避新产品侵权的风险呢？那就是做“FTO”。
一、什么是FTO
FTO全称为Freedom to Operate，即专利的自由实施，是指技术实施人在不侵犯他人专利权的情况下自由实施，在当今国内，FTO可以更准确地理解为专利侵权风险排查。专利侵权风险调查报告是针对特定产品或技术进行世界范围/或者指定国家/地区范围的专利检索，排查是否存在侵权高风险专利，进行侵权风险分析及评估。（来源：“技术自由实施（FTO）检索策略”专题培训——国家知识产权局）。
二、为什么要做FTO分析（好处）
（1）减少专利侵权风险
1. 未进行FTO分析的侵权行为很可能被直接认定为故意侵权。
对于惩罚性赔偿的主观要件中，专利法设置了较低的标准，仅需故意即可。在2021年1月1日起实施的《民法典》中可知，故意与恶意是被区别使用的，部分条款的主观要件为故意，另一些条款则要求主观达到恶意，也存在同一条款中存在主观恶意又故意使用的情形[ 来源：可参见《民法典》合同编第500条，同时使用了恶意与故意的表述。在总则编第164条、占有编459条则单独使用了恶意这一表述。]在《专利法》中，也是区别使用了故意与恶意。二者针对惩罚性赔偿采用了故意的主观要件，表明无需特别高的主观标准，按照一般理解，无论是间接故意或直接故意，均可达到故意的基本标准。
中国专利数据的特殊性在于，中国专利总量庞大且持续增长，存在大量实用新型专利。根据国家知识产权局公开统计的数据，截止至2021年中国大陆专利的授权有效量为1542.09万件[ 来源：2021年12月国家知识产权局审查注册登记统计月报]，其中发明专利为359.7万件，实用新型为924.34万件，外观设计为258.05万件。
截止2022年4月，已有发明专利授权20.9万件，实用新型专利授权103万件，外观设计专利25.6万件。专利授权的增长趋势表明了我国创新能力的提升以及知识产权保护意识的提升，在如此庞大的专利有效基数量、且授权量呈现逐年快速增长的趋势下，企业应当能够意识到，即便是在实施自有专利技术的情况下，也不能排除侵犯第三方专利权的可能性。这些海量数据的存在，使得专利查权变得困难，专利侵权风险排查难度高。
其次，根据最高人民法院以及国家知识产权局的公开数据，2014-2018年，全国专利侵权纠纷处理案件量呈大幅增长态势，其中2018年，全国专利侵权纠纷受理案件量约3.39万件，同比增长24.4%，全国专利侵权纠纷审结案件量约3.3万件，同比增长23.2%。（来源：《中国开展专利防侵权检索分析（FTO）的特点和探究》，柯婷婷，李慧）
专利侵权的后果严重，不仅会使公司遭受财产损失，也会使产品上市前所做的一切工作付诸东流，还会损害企业的声誉。因此，在申请专利、投放市场前，要做好FTO分析工作，对技术方案的权利要求书的书写要更加规范且严格，以免落入他人专利的保护范围。
即便是大公司，也有极大的可能涉及专利侵权案件。2018年1月，小米遭到酷派的专利诉讼，被索赔7000万元；2020年3月，美国际贸易委员会（ITC）裁决大疆侵犯了Autel Robotics的专利，并建议将大部分型号的大疆无人机下架，并阻止进口。可见专利侵权案件轻则赔偿，影响企业商誉，重则影响企业的商业行为和生存。
2. 有效的FTO分析能够避免惩罚性赔偿
如由专利代理师或专利领域律师出具合格的某产品不侵犯某一专利权的FTO分析报告，并提前做好公证或备案，证明已履行了主动义务，能够有效排除《专利法》针对惩罚性赔偿所要求的主观“故意”。
2016年Tools v. Sears Holdings Corp案中，合格的不构成侵权或专利权无效的律师意见（FTO调查报告）就有力地帮助被告证明了自己的侵权不构成有意侵权。
FTO侵权分析案例：
此前，我司仕诚知识产权曾接江苏某卫浴企业的委托，该企业在打开欧洲市场过程中，经销商接到来自欧洲当地竞争企业的侵权警告函，且中国多家卫浴企业都被该专利权人起诉赔偿，部分企业甚至直接支付许可费用。为确保客户能够顺利开展欧洲市场的产品销售，我司对此进行了如下布局与动作：
第一，就现有产品进行欧洲市场的侵权检索分析；
第二，对产品可能造成侵权的部分重新进行规避设计，以避免侵权；
第三，对规避设计后的产品再次进行欧洲市场的侵权检索报告，证实产品向市场投放前，企业已尽到合理注意义务，履行了避免侵犯他人专利权的主动义务；
第四，将规避设计后的产品侵权检索报告提交至欧盟有关法院进行备案。
通过上述一系列布局举措，有效帮助该卫浴企业打开欧洲市场，将侵权风险降至最低，即便之后出现侵权行为，也能够举证我方已尽到合理的主动避免侵权义务，主观无故意或恶意，极大减少赔偿性损失。
可见，在产品投放市场后，出具质量合格的FTO分析报告可以避免他人的专利叨扰，在收到其他专利权人侵犯专利权的律师函后，可以快速做出不侵权抗辩的响应。这两件事情足以见得开展FTO分析工作十分有必要。
（2）FTO侵权报告能为企业上市清扫障碍
为IPO上市作尽早准备，未雨绸缪，避免因知识产权侵权纠纷而导致的IPO受阻。同时企业也要构筑自己的专利壁垒，对于自主的核心产品积极进行专利保护，避免被他人抄袭而无可奈何。
2017年7月，永安行就因在IPO前夕遭遇专利侵权诉讼，干扰了公司的上市计划，为正常上市，原被告双方还需进行协商谈判，最终原告作出撤诉决定。而在液晶材料长期被国外巨头所垄断的情况下，北京八亿时空液晶科技股份有限公司对外国专利进行多方位分析，对自己的研究成果针对国外巨头的专利保护范围进行规避设计，最后排查侵权风险。在这个过程中它作出了十多份fto报告，成功突破国外液晶巨头的专利壁垒，逐步成长为液晶领域的龙头企业，并成功在科创板上市。
（3）FTO分析，是适应中国专利保护发展的需要
随着经济全球化的发展，“引进来”、“走出去”，中国企业和外国企业拥有更充足的机会来做更进一步的交流。由于外国知识产权法律体系发展的时间相较更长，法律制度也更加完善和严格，因此依据传统，外国高科技企业在进入中国市场前，通常也会先开展一次FTO工作。而随着中国社会的发展进步，中国专利保护的法制环境进一步优化，也将逐步提高中国企业对专利保护的意识与要求。
有需要专业提供FTO分析服务的可与仕诚知识产权沟通……